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文兆基 | 28th Jul 2007, 04:26 AM | 基本法問題 | (1439 Reads)
普選的法理基礎 

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日前﹐公民黨的梁家傑撰寫文章﹐質疑《政制發展綠皮書》的2.20 段中﹐寫到﹕「香港的政制發展須達至普選的最終目標是根據《基本法》,而非《公民權利和政治權利國際公約》,所訂定的。」 認為香港如實行普選﹐必須按《公約》第2、第25 及26 條的規定﹐並援引回歸前的一場95 年的官司中﹐主審法官祁彥輝的裁詞。很明顯﹐梁家傑連《基本法》的法源還未搞清楚﹐便在混淆視聽。

首先﹐香港之所以是中國的特別行政區﹐其法理基礎是《基本法》﹐《基本法》是全國人大根據《中國憲法》第31條制定的全國性法律﹐法源是《憲法》第31條。簡而言之﹐如果沒有《憲法》第31條﹐中央便沒有在一國之內設立特別行政區的權力﹐亦沒有制定《基本法》的權力﹐《基本法》亦沒有了所有的法理基礎。另外﹐如果當時中央認為沒有將香港設成特別行政區的必要﹐也就不會引用《憲法》第31條﹐制定香港《基本法》﹐讓香港在回歸祖國設立特別行政區。所以說﹐《基本法》是一部授權法﹐香港特區的高度自治權﹐源於中央根據《憲法》第31條授予的。

 如有人認為《基本法》的法源或法理基礎﹐是源於《中英聯合聲明》﹐這實屬天大的誤會。因為《中英聯合聲明》是中英兩國聯合發表的外交聲明﹐並不是外交條約﹐如果全國人大沒有在1982年修憲﹐引入憲法第31條﹐中央根本沒有容許一國之內設立特別行政區的權力﹐在簽署《聯合聲明》時亦不能作出容許香港在回歸後成立特別行政區的外交承諾。因此﹐《基本法》的法源和所有法理基礎﹐《憲法》第31條。 

其次﹐香港政制發展達至普選的最終目標﹐其法源是《基本法》第45條和第68條。即是說﹐如果《基本法》第45條和第68條﹐只是根據《中英聯合聲明》附件一的中央對港基本方針政策的內容一樣﹐並無加入香港政制發展達至普選的最終目標﹐香港便無普選行政長官和立法會的任何法理基礎。 至於《公民權利和政治權利國際公約》在香港繼續有效﹐是根據《基本法》第39條第1款﹕「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特別行政區的法律予以實施」反過來說﹐如果當年制定《基本法》並無寫入第39條﹐《公約》在回歸後便會無效。此外﹐《公約》是一條多邊公約的國際法﹐任何地區如不透過本地立法並將其適應化﹐《公約》條文本身在該地區便無任何法律約束力﹐亦無法正式履行《公約》使其有效﹐該區公民也無法單靠《公約》條文向當地法院提出任何訴訟。香港根據《基本法》第39條賦予的權限﹐通過香港特別行政區的法律予以實施﹐這便是香港法例第383章的〈 香港權法案條〉。

然而﹐〈香港人權法案條例〉在回歸後的法律效力﹐除是根據《基本法》第39條外﹐亦是根據《基本法》第9條的規定﹕「香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留」﹐才使其繼續有效的。即是說﹐《基本法》容許《公約》有效﹐而《公約》必須透過本地立法和適應化﹐才在香港存在法律效力﹐而在本地立法時﹐根據《基本法》第160條﹐不能與《基本法》抵觸﹐否則依照本法規定的程序修改或停止生效。

圖﹕普選的法源

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至於梁家傑提到主審法官祁彥輝的裁決﹐有言論批評他引錯「判辭」。其實梁家傑說的《公約》第25條﹐比照〈香港人權法案條例〉﹐就是第II部<香港人權法案>第21條。然而﹐〈香港人權法案條例〉第13條規定﹕「人權法案第二十一條並不要求在香港設立由選舉產生的行政會議或立法會」﹐其原因是《基本法》第45條和第68條規定﹐香港政制發展最終達至普選﹐在香港政制發展未達至普選之前﹐人權法案第二十一條若然有效﹐便與《基本法》的規定相抵觸﹐不符合《基本法》第160條的規定。因此﹐只有〈香港人權法案條例〉第13條繼續生效﹐才能符合《基本法》第160條的規定。梁家傑之所以引錯「判辭」﹐亦因為判詞是1995年發表的﹐香港還未回歸﹐《基本法》尚未實施﹐法官當然不會理會取消〈香港人權法案條例〉第13條﹐是否抵觸《基本法》﹔但現在香港已回歸十年﹐這判詞結果抵觸《基本法》自然失效﹐而〈香港人權法案條例〉第13條則繼續生效。 

因此﹐《綠皮書》說的是香港政制容許普選的法律依據﹐是《基本法》﹐沒可能是《公民權利和政治權利國際公約》﹗因為連《公約》本身在回歸有效的法源﹐也是源於《基本法》﹗容許香港透過本地立法將《公約》予以實施的﹐法源也是《基本法》﹗回歸前港英政府透過本法立法將《公約》予以實施﹐而制定的〈香港人權法案條例〉在回歸後繼續有效﹐其法源是《基本法》﹗〈香港人權法案條例〉第13條繼續生效﹐其法源亦是《基本法》。梁家傑作為大律師﹐他是沒可能不知道的﹐但他還偏要去混淆視聽﹐怪不得人大委員長吳邦國需要在《基本法》實施十周年研討會中﹐再次重新解釋《基本法》的法源了。

伸延閱讀﹕

梁家傑:法政隨筆 - 國際標準?

383 香港權法案條

《中英聯合聲明》全文

基本法是共識基礎/ 謝緯

[1]

CK先生,你好。


[引用] | 作者 無期 | 29th Jul 2007 02:06 AM | [舉報垃圾留言]

[2]

你好﹐近排怎樣﹖
如閣下有話想說﹐我們可在本網誌進行討論。
另﹐對此文有何看法﹖


[引用] | 作者 CK | 29th Jul 2007 20:21 PM | [舉報垃圾留言]

[3]

若一切順利,便保持聯絡吧。祝安好。

在網上找到以下的:

第二十一條 參與公眾生活的權利

凡屬永久性居民,無分人權法案第一(一)條所列之任何區別,不受無理限制,均應有權利及機會─
(甲) 直接或經由自由選擇之代表參與政事;
(乙) 在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等,選舉應以無記名投票法行之,以保證選民意志之自由表現;
(丙) 以一般平等之條件,服香港公職。

而閣下說的(13)人權法案第二十一條並不要求在香港設立由選舉產生的行政會議或立法會。

這並沒有直接談及行政長官的選舉。那麼說來,是不是又互相砥觸了?


[引用] | 作者 無期 | 30th Jul 2007 17:58 PM | [舉報垃圾留言]

[4]

而關鍵在(乙)款﹕在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等,選舉應以無記名投票法行之,以保證選民意志之自由表現;

泛民認為人權法案21條﹐即比照公民及政治權利國際公約(ICCPR)的第25條(第丑條)﹐是香港普選的「國際標準」。即是說﹐香港如果將來達至雙普選﹐不能違反人權法案21條(1CCPR第25條)。當中所談的「選舉權必須普及而平等」標準﹐以ICCPR第2條(即人權法案第2條)作準。

他們更認為﹐香港必須實行普選﹐是因為現時的特首選舉和立法會選舉﹐不符合ICCPR第25條第(乙)款﹐而基本法第39條規定﹕ICCPR在回歸後繼續有效。因此﹐違反ICCPR第25條﹐即是違反基本法第39條﹐所以香港必須實行普選。

問題是﹐第39條的重點不在於ICCPR在回歸後繼續有效﹐而在於ICCPR怎樣才能體現它的生效﹐即實施ICCPR。因為我之前意說﹐所有國際法條文﹐必須經過本地立法和適應化﹐才能令它產生法律效力。所以重點在於「通過香港特別行政區的法律予以實施」﹐即以香港本地立法化後的香港人權法案條例作準。

至於香港人權法案條例第13條﹐宣佈ICCPR第25條無效﹐是建基在香港現在還未有普選﹐普選是基本法45條和68條的最終目標。換言之﹐任何人不得控告香港政府的特首和立法會產生辦法﹐違反ICCPR第25條(人權法案第21條)﹐其中法理邏輯在上面說清楚了。


[引用] | 作者 CK | 30th Jul 2007 18:22 PM | [舉報垃圾留言]

[5]

應該說﹐不是不能控告(司法覆核)政府﹐而是如果法官真正理解基本法的法理邏輯﹐理應判其敗訴。問題是﹐如果他們一直上訴至終審庭﹐以終審庭認為基本法第39條劃入「自治範圍事項」﹐不依第158條第三款提程人大釋法﹐香港又會進入一次憲制危機。


[引用] | 作者 CK | 30th Jul 2007 18:37 PM | [舉報垃圾留言]